Post pre-pack: dazed and confused

Vorig jaar wees het Europese Hof het Estro arrest waarmee  bepaald werd dat bij een doorstart dat volgt op een  pre-pack procedure (in de pers veelal aangeduid als “flitsfaillissement”) sprake is van overgang van onderneming. Daarmee gaan alle werknemers automatisch over naar de doorstartende partij. Eerder besprak ik het Estro arrest in deze blog.

De uitspraak betekende dat de 1000 ontslagen werknemers van kinderdagverblijf Estro in theorie konden claimen dat zij in dienst waren getreden bij de doorstarter Smallsteps. Tot een verdere procedure hierover is het echter niet gekomen. Na de uitspraak van het Europese Hof is in december vorig jaar een schikking van € 11 miljoen met het FNV getroffen. Ontslagen werknemers kunnen dit fonds aanspreken voor een ontslagvergoeding.

De pre-pack na Estro

De vraag was vorig jaar hoe het arrest verder in de praktijk zou uitwerken. Sommigen waren hier nogal laconiek over en stelden dat invoering van het reeds door de tweede kamer goedgekeurde wetsvoorstel het enige is dat nodig was om de pre-pack alsnog EU proof te maken. Anderen menen, denk ik terecht, dat het eigenlijke doel van de pre-pack naar zijn aard niet in overeenstemming is te brengen met het Europees recht. De pre-pack is hoofdzakelijk gericht op continuering van de onderneming en niet op liquidatie, zoals het faillissement, en dat is het criterium dat het Europese Hof nu eenmaal aanlegt. Daarom krijgen werknemers nog steeds dezelfde bescherming als bij een gewone overgang van onderneming.

De bonden hebben de Estro uitspraak als een grote overwinning ervaren en proberen de uitspraak nu zo ver mogelijk op te rekken.  Dat is in hun rol als belangenbehartiger ook logisch. De vraag is nu, waar ligt de grens tussen een voor faillissement voorbereide doorstart (pre-pack) en een doorstart die na faillissement door de curator wordt uitonderhandeld, in een proces dat wél voldoet aan een volwaardig faillissementsprocedure en waarbij personeel dus wél mag afvloeien.

In de laatste maanden is er in een drietal pre-pack faillissementen over deze vraag uitspraak gedaan. De uitspraken zijn gepaard gegaan met de nodige publiciteit (“rechter keurt flitsfaillissement goed”), maar niet altijd de nodige nuance. We maken nu een uitstapje naar seafood, transport en, mijn persoonlijke favoriet, doodskisten.

Heiploeg

Op 15 januari 2014 wordt voor garnalenbedrijf Heiploeg (“Your partner in seafood enjoyment”) een stille curator en rechter-commissaris benoemd door de rechtbank Groningen. Heiploeg heeft een boete van 27 miljoen opgelegd gekregen, die zij onmogelijk kan betalen, en staat dus aan de rand van faillissement. De curator kijkt mee met de totstandkoming van een doorstartplan van de directie. Op 27 januari wordt het faillissement daadwerkelijk uitgesproken. Op dat moment ligt de overname overeenkomst al in grote lijnen klaar, maar de laatste onderhandelingen gaan wel na faillissement nog even verder. De overeenkomst wordt op 29 januari om 03.00 uur definitief gesloten. Van de 300 werknemers vloeien er uiteindelijk 90 af.

De rechtbank oordeelde eerder dat bij Heiploeg geen sprake was van overgang van onderneming, maar dat was voor Estro.  Er werd dan ook met spanning op de uitspraak in hoger beroep gewacht. Op 17 juli 2018 sprak het gerechtshof Arhnem-Leeuwarden zich uit (ECLI:NL:GHARK:2018:6539). Het hof oordeelt dat Estro niet meebrengt dat alle doorstarts, die (al dan niet via pre-pack) vóór faillissement worden voorbereid en ná faillissement zijn uitgevoerd, onder de overgang van onderneming bepalingen vallen. Er moet per geval worden gekeken of het proces is gericht op liquidatie of op continuering van de onderneming. Deze doelen kunnen ook overlappen.

Het hof komt vervolgens tot de conclusie dat het faillissement onafwendbaar was vanwege de opgelegde boetes en de positie van de banken. Een doorstart leverde het meest op, ook in een liquidatiescenario, dus geen overgang van onderneming. De werknemers trekken aan het kortste eind.

Princen Transmission (PGV)

De kantonrechter in Roermond dacht hier echter op 26 september jl. heel anders over (ECLI:NL:RBLIM:2018:9137). De achtergrond van de doorstart wordt niet heel duidelijk uit de uitspraak, de verslagen van de curator kleuren de zaak verder in.

Princen (“al 65 jaar een begrip in Weert”) is een transportbedrijf. Zij komt vanaf 2009 in de financiële problemen en deze worden in 2014 zo accuut dat de bank de financiering opzegt. Princen vindt nog tijdelijk een nieuwe financier, maar deze geeft het ook na enige maanden verdere ellende op.

Op 20 maart verzoekt Princen om een pre-pack. De directeur geeft daarbij meteen aan dat hij wel een doorstart ziet zitten. De beoogd curator gaat niet exclusief met Princen in onderhandeling en schrijft een verkoopprocedure voor. Hij ontvangt vervolgens van drie partijen biedingen. De gezamenlijke bieding van een drietal andere vennootschappen van de directeur is de hoogste. Op 30 maart krijgt de curator toestemming van de rechter-commissaris om met deze bieder de onderhandelingen voort te zetten. Op dezelfde dag wordt het faillissement uitgesproken en de werknemers worden door de curator ontslagen. De overname overeenkomst wordt op 1 april gesloten. Van de 95 werknemers krijgen 70 een nieuwe dienstverband aangeboden.

De kantonrechter overweegt in dit geval dat de procedure is ingeleid met het   oog op een doorstart en niet op liquidatie, want het was al vanaf het begin de intentie van de directeur om door te starten. De schuldenpositie van de onderneming acht de kantonrechter hier niet doorslaggevend.

De conclusie is dat er sprake is van overgang van onderneming, maar de uitkomst is niet wat er in de pers wordt geroepen, namelijk dat de doorstarter de werknemers opnieuw moet aannemen.  De curator heeft de arbeidsovereenkomsten toch rechtsgeldig opgezegd voordat de overgang op 1 april plaatsvond, dus in faillissement. De doorstarter is alleen verplicht om de lonen over de opzegtermijn van zes weken door te betalen.

Bogra, meer dan zes planken

Deze prachtige spreuk is te lezen op de website van Bogra, een fabrikant van doodskisten. Het concern waar Bogra toe behoort, komt in 2017 in serieuze financiële problemen. Er is een schuld van € 850.000 aan de belastingdienst en op 20 juni zegt de bank het krediet op.

Ik blijf mij afvragen hoe Bogra ooit in de problemen kan zijn gekomen. De dood lijkt niet bepaald crisis gevoelig.

Op 22 juni, de dag van de Estro uitspraak, wordt een beoogd curator benoemd. Waarschijnlijk vanwege Estro wordt meteen de volgende dag de overeenkomst met de beoogd curator beëindigd. Op 28 juni volgt een surseance van betaling en op 30 juni het faillissement. Op dezelfde datum wordt aan de werknemers ontslag aangezegd, maar zij werken wel door. In de periode tussen 22 juni en 26 juni is veelvuldig contact geweest tussen Bogra en gegadigde Funico.

De curator zet na faillissement een verkoopprocedure op. Er zijn in totaal 27 gegadigden. De curator komt op 17 juli tot overeenstemming met Funico over een doorstart. Van de 59 werknemers worden er 37 overgenomen door de doorstarter.

Zes werknemers nemen geen genoegen met het ontslag en  beginnen een procedure. De kantonrechter in Alkmaar oordeelt dat hier helemaal geen sprake is van een Estro situatie. Er is geen sprake van overgang van onderneming en het ontslag is rechtsgeldig.

De werknemers gaan in hoger beroep (ECLI:NL:GHAMS:2018:2339). Zij stellen dat er al er een plan klaar lag voor faillissement, dat na faillissement is uitgevoerd. Er is wel degelijk sprake van een Estro situatie. Dat dat formeel niet via een pre-pack is gegaan (want die was beëindigd), zou niet uitmaken. Het hof denkt daar anders over. Dat er al voor faillissement contact was met Funico maakt niet dat al vast stond dat Funico de overnemer zou worden. De werknemers zijn niet overgenomen.

Conclusies?

Tja, op dit moment kan het nog alle kanten op met de faillissementen waar een pre-pack is toegepast. De uitspraken in Heiploeg en Princen staan lijnrecht tegenover elkaar. Het hof vindt in Heiploeg de financiële situatie doorslaggevend voor de vraag of het proces op continuïteit of liquidatie gericht is en hecht verder weinig waarde aan het feit dat de onderhandelingen met interne partijen zijn gevoerd. De kantonrechter oordeelt daarentegen dat juist daarom sprake is van overgang van onderneming.

Ik denk dat het antwoord gezocht moet worden in de vraag of er een reële periode is geweest dat de curator nog naar alternatieven heeft kunnen zoeken en natuurlijk dat de curator dat ook heeft gedaan.

Naar deze maatstaf lijkt mij de Heiploeg uitspraak te kort door de bocht. Uit het verslag van de beoogd curatoren van Heijploeg blijkt dat zij hun taak zo hebben opgevat dat zij alleen meekeken met het plan dat er al lag op het moment van het pre-pack verzoek. Dit plan was op datum faillissement ook nagenoeg gereed. Ik vind het onder deze omstandigheden moeilijk vol te houden dat de pre-pack niet gericht was op continuïteit.

Overigens is wrang genoeg in het geval van Princen meer werk gemaakt van het zoeken van externe bieders door de beoogd curator dan in het geval van Heiploeg. Hier zie je ook dat er een ongewenst verschil in taakopvatting bestaat tussen beoogde curatoren.

De uitspraak in Bogra lijkt mij de enige juiste, want daar is sprake van een klassieke doorstart uit faillissement, bijna drie weken daarna. De curator heeft met succes een gewone verkoopprocedure gevolgd, met alle waarborgen van het faillissement van dien. Het is vaker wel dan niet dat de directie al met potentiële kandidaten heeft gesproken voor het faillissement en vaak is al meer informatie dan de curator lief is bij een partij aanwezig. Als deze vorm van doorstart door Estro zou worden aangetast, dan wordt het onmogelijk om bedrijven na faillissement going concern te verkopen en worden curatoren niet meer dan veredelde deurwaarders, die spullen uitverkopen.

Neem je een stapje terug van het juridische; in Heiploeg, Princen en Bogra bleven tussen de 60 tot 70 % van de banen behouden. Bij geen doorstart is dat nul. Ik blijf mij dan ook afvragen waarom de bonden zo’n absolute kruistocht tegen de doorstart voeren. Pre-packs zijn er niet om “werknemers te lozen”, integendeel. En als sprake is van misbruik bij het doorstartproces (met of zonder pre-pack), dan kan dat zoals altijd bij de rechter worden aangevochten. Maar, ieder geval zal individueel beoordeeld worden en is niet met één krantenkop te vangen.

De Hoge Raad zal ongetwijfeld binnenkort in één van de zaken uitsluitsel geven. Er is dringend behoefte aan duidelijkheid waar de grens ligt. Is dat 30 uur of is dat 17 dagen? Of net zo lang als een Led Zeppelin nummer…

 

 

 

© 2018 – 2019, MariaB. All rights reserved.

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *