Wie stelt zich niet een leuk meisje voor, al dan niet op blote voeten en met wapperende haren, als we het over Pauliana hebben? Pauliana is echter een meisje met een duister hart…
De actio pauliana dateert al uit de Romeinse tijd, maar het begrip is veelal onbekend buiten juridische kringen. Als een bestuurder het woord al kent (en goed uitspreekt!), dan gaan er bij wijze van spreken al bij de curator alarmbelletjes rinkelen.
Binnen juridische kringen discussiëren we echter maar wat graag over wat Pauliana inhoudt, want Pauliana houdt ook al sinds de Romeinse tijd volgers in haar ban. Wat ze precies is? Kort gezegd betekent ‘paulianeus’ handelen in een faillissementssituatie dat men in het zicht van het faillissement bepaalde partijen bewust bevoordeelt ten opzichte van anderen. De overige schuldeisers worden weer benadeeld door dit handelen.
Hoe gaat dat in zijn werk?
Een simpel voorbeeld: twee bevriende partijen spreken af dat een uitstaande schuld wordt ‘betaald’ door overdracht van een vrachtwagen. De waarde van de vrachtwagen valt weg tegen de schuld. Niets mis mee zou u kunnen zeggen -in het normale geval is dat ook mogelijk-, maar wanneer de overdrager in zodanig financiële problemen zit dat beiden weten dat het faillissement er aan zit te komen, dan is sprake van een paulianeuze transactie. Waarom? Omdat de ontvanger voordringt op de rest van de schuldeisers, terwijl hem duidelijk is dat de onderneming failliet zal gaan. Was de vrachtwagen niet overgedragen, dan had deze door de curator verkocht kunnen worden en de opbrengst eerlijk verdeeld kunnen worden over alle schuldeisers naar hun rangorde. Het vriendje hoort dus hetzelfde uitgekeerd te krijgen als de rest en niet meer.Dat lijkt simpel, dus wat maakt Pauliana dan zo moeilijk grijpbaar? Dat komt door de voorwaarden die aan de pauliana verbonden zijn. Er moet volgens de wet sprake zijn van een ‘onverplichte rechtshandeling’ waarvan beide betrokken partijen wisten of behoorden te weten dat deze benadelend zou zijn voor de overige schuldeisers van de schuldenaar.
De discussie begint al met wat we onder een onverplichte rechtshandeling moeten verstaan. De algemene bankvoorwaarden, waar iedereen zich bij het openen van een bankrekening in Nederland bewust of onbewust aan onderwerpt, bevat al een verplichting om op eerste verzoek zekerheid te stellen, bijvoorbeeld door verpanding van inventaris, voorraden maar ook debiteuren. Door het stellen van zekerheid geef je de bank een voorrangspositie. Er bestaat echter al van meet af aan een afspraak om zekerheid te stellen. Als de bank dit dan vraagt op een later moment, omdat zij de schuld ziet oplopen, is dat dan verplicht (want je het het al afgesproken) of onverplicht (want de bank had nog niet expliciet hierom gevraagd)? De rechtspraak heeft uitgemaakt dat het vragen van nieuwe zekerheid op een kritiek moment toch wel degelijk paulianeus kan zijn. Vooral banken proberen financieringstransacties pauliana ‘proof’ te maken, maar niet altijd met succes.
Het volgende probleem is de vraag hoe te bewijzen dat sprake is van ‘wetenschap van benadeling’. De curator was immers er niet bij toen de afspraak gemaakt werd. Hoe weet de curator dan dat de ontvanger van de prestatie wist of ‘behoorde te weten’ van de benarde financiële situatie van de schuldenaar? De wet geeft hierin een paar handreikingen aan de curator. Wanneer er bijvoorbeeld binnen de familiesfeer of met de bestuurder of aanverwante vennootschappen transacties worden verricht binnen een jaar voor faillissement, wordt vermoed dat sprake is van wetenschap van benadeling. In andere gevallen, bijvoorbeeld bij bevriende zakenrelaties, die niet formeel aan elkaar verbonden zijn, kan die wetenschap echter verdomd moeilijk te bewijzen zijn.
Het vermoeden geldt ook wanneer de prestaties van beide partijen niet met elkaar in overeenstemming zijn. Stel dat de vrachtwagen € 15.000 waard is en de schuld maar € 5.000 bedraagt. Omdat bij verrekening de prestaties zo ver uit elkaar liggen (de vrachtwagen is veel meer waard), wordt vermoed dat de betrokken partijen van de benadeling van de overige schuldeisers wisten.
Tenslotte: wanneer is nu echt sprake van benadeling? In het voorbeeld hierboven is dat eenvoudig te duiden, maar wat te denken wanneer er meervoudige transacties in het kader van een reorganisatie zijn geweest waarbij bijvoorbeeld een deel van een onderneming verhangen is naar een andere vennootschap en er weliswaar nominaal een koopprijs is betaald, maar die weer meteen is verrekend of uitgekeerd? Was de B.V. al niets waard of lijkt dat maar zo? En is de tegenprestatie dan wel een echte tegenprestatie?
Soms is curator zijn niet eens zo eenvoudig als Pauliana langs komt…
© 2015 – 2018, MariaB. All rights reserved.