Doorstart: doorgestoken kaart?

Doorstart

“Zo’n doorstart is toch doorgestoken kaart?” is een vaak gehoord geluid. In Nederland kennen we echter weinig andere alternatieven om ongezonde ondernemingen te saneren. In theorie is er nog de mogelijkheid van de surseance van betaling. Surseance verleent uitstel van betaling met als doel om een akkoord met de schuldeisers te bereiken, zodat het bedrijf weer verder kan.

De huidige regeling van de surseance werkt echter totaal niet. Waarom niet? Omdat een surseance geen respijt geeft tegen de zogeheten preferente crediteuren. Dat zijn de belastingdienst, het UWV, maar ook de werknemers en partijen die zich als separatist kunnen opstellen en dus kunnen handelen alsof er niets aan de hand is. Om een belangrijke te noemen, de bank. Dus als de onderneming respijt zoekt om met haar schuldeisers een regeling te treffen door bij de rechtbank een surseance van betaling aan te vragen, dan moet zij zorgen voor een zak met geld om de preferente schuldeisers gedurende het proces te kunnen betalen. Loon en belastingen maken echter bij veel bedrijven een aanzienlijk deel uit van de maandelijkse begroting.

Wanneer er een surseance wordt aangevraagd, dan is meestal sprake van een voorportaal voor het faillissement. Indien de door de rechtbank benoemde bewindvoerder meent dat er onvoldoende geld is om betalingen te blijven verrichten, moet hij omzetting in faillissement verzoeken. Vaak is er nog geen twee dagen sprake van een surseance voordat het faillissement wordt uitgesproken.

Bij aanvraag van een surseance is ook vaak sprake van ruzie onder de aandeelhouders en zoekt de directie een manier om toch een faillissement aan te vragen. Handig weetje is namelijk dat voor het aanvragen van surseance geen aandeelhoudersbesluit noodzakelijk is en de directie zelfstandig kan handelen, ook al zijn de aandeelhouders het er niet mee eens. In die gevallen is er geen reële intentie om een akkoord met de schuldeisers te bereiken, maar wil men rechtstreeks door naar de uitgang faillissement.

De tweede variant is het aanvragen van surseance om tijd te rekken. Dat lijkt onmiskenbaar het geval in de recente surseances van grote winkelketens. Zolang er nog geen faillissement is, is er nog hoop op redding, kunnen leveranciers nog bewogen worden te leveren en denkt men nog een last minute deal te sluiten gedurende de surseance.

Als er een deal is, dan is vaak alleen sprake van gedeeltelijke overname door een activatransactie en volgt toch een faillissement om de deal rond te krijgen. Wat hier voorkomt dat sprake is van doorgestoken kaart zijn de door de rechtbank benoemde bewindvoerder en rechter-commissaris die meekijken of wel die beslissingen worden genomen die het meest in het belang zijn van de schuldeisers, waaronder de werknemers.

Feit is dat de praktijk gegroeid is om de surseance als voorportaal te gebruiken en dat deze niet fungeert als zelfstandig schuldsaneringsinstrument. De pre-pack is als ontwikkeling ook hiermee eenvoudig te verklaren. Als de bewindvoerder toch als waakhond fungeert voor een zo gunstig mogelijke doorstart, waarom niet een stille bewindvoerder benoemen met dezelfde functie, maar dan zonder de belachelijke tijdsdruk die er is na surseance. Als in stilte gewerkt kan worden aan een overname zonder die tijdsdruk of leveranciers die aan de deur bonken om hun spullen terug te krijgen, kan vaak een veel beter resultaat worden bereikt. Alhoewel de pre-pack daarmee volgens sommigen (en met name de bonden zijn mordicus tegen) een schimmig verhaal wordt, is het een zeer pragmatische aanpak. Acht van de elf rechtbanken werken nu mee aan pre-pack verzoeken, op zich merkwaardig aangezien de rechterlijke macht daarmee buiten de wet opereert, al is het om in een behoefte van de markt te voorzien.

Alhoewel ik geen principiële tegenstander ben van de pre-pack, deze is in bepaalde gevallen zeker effectief, en het er bovendien naar uitziet dat de wettelijke basis gaat komen voor deze werkwijze, ben ik van mening dat de pre-pack alleen een pleister op de wond is. De pre-pack gaat immers weer bij voorbaat uit van de uitgang faillissement. Daarnaast heb ik bezwaar tegen het feit dat de pre-pack alleen openstaat voor grotere bedrijven ‘met een zeker maatschappelijk belang’ (Marlies Dekkers? serieus?). Het midden en kleinbedrijf heeft niets aan deze regelgeving. De deur pre-pack blijft voor hen gesloten. Het is mij eigenlijk een raadsel waarom de pre-pack prioriteit heeft gekregen in het huidige wetgevingsproces herijking faillissementswet, want de opzet is een noodmaatregel in een beperkt aantal gevallen, terwijl het hele systeem schreeuwt om verbouwing. Maar wellicht moet ik van een parlement waar een functie bij Uber aantrekkelijker is dan kamerlid zijn niet te veel inzicht in complexe wetgevingsvraagstukken verwachten. Er zijn overigens bitter weinig kamerleden die een juridische achtergrond hebben.

Wat zou er moeten komen? Een sluitend alternatief voor sanering zonder dat een faillissement noodzakelijk is. Er ligt een wetsvoorstel dat een dwangakkoord met schuldeisers mogelijk zou moeten maken buiten faillissement of surseance. Nu kan een enkele schuldeiser een dergelijk voorstel blokkeren. Het onderhands akkoord heeft echter wel het nadeel dat de schuldenaar geen bescherming geniet in de aanloop naar het akkoord tegen agressieve schuldeisers. De schuldenaar moet met zijn akkoordvoorstel met de billen bloot en dat pakt niet altijd goed uit.

Er is echter een grote kans gemist door geen voorstel voor een vernieuwd en verbeterd surseance van betaling aan de recente wetgevingsvoorstellen toe te voegen. De vereniging voor insolventie advocaten, INSOLAD, is in de bres gesprongen en heeft een eigen ontwerp voorstel naar het ministerie gestuurd. INSOLAD stelt een regeling voor gestoeld op de Amerikaanse Chapter 11 procedure. De surseance geldt meteen ten opzichte van alle schuldeisers en voorziet in een indeling van de schuldeisers in klassen, die per klasse kunnen stemmen voor een akkoord.

Nieuw is ook de mogelijkheid dat de schuldenaar zelf, als alternatief voor de benoeming van bewindvoerders, bevoegd blijft de onderneming te besturen en het akkoord uit te voeren onder toezicht van een schuldeiserscommissie. Deze regeling, ook wel ‘Debtor in possession‘ genoemd, kent men in het buitenland, maar is in Nederland bijna revolutionair. Dit zou ook betekenen dat schuldeisers zich actief met het proces moeten gaan bemoeien, iets dat tot op heden weinig tot niet gebeurt. De wet voorziet al lang in de benoeming van een schuldeiserscommissie in faillissement, maar daar wordt bij gebrek aan interesse bijna geen gebruik van gemaakt. Persoonlijk denk ik dat INSOLAD hier een tikkeltje te ambitieus is geweest. ‘Keep it simple, stupid‘ is soms de beste oplossing, zeker als het gaat om een stukje ongevraagde wetgeving. Het is nu afwachten of het voorstel van INSOLAD in enig vorm wordt overgenomen. Het zou wel een grote verbetering betekenen ten opzichte van de huidige situatie.

Een ding is zeker, een goede doorstart/ sanering heeft altijd een gedegen voorbereiding nodig. Door dit te ontkennen en per definitie voorbereide doorstarts tot verdacht te bestempelen, zoals de recente doorstart van DA, zal het reorganiseren van noodlijdende bedrijven in Nederland stroef blijven verlopen en wordt onnodig veel waarde vernietigd.

© 2016 – 2018, MariaB. All rights reserved.

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.