Death of a pre-pack

Pre-pack
We waren al bijna in zomerslaap gesukkeld toen het Europese hof van Justitie ruim twee weken geleden een bom liet ontploffen onder de Nederlandse faillissementspraktijk. De pre-pack, of in de pers “flitsfaillissement”, waarbij een doorstart vóór faillissement wordt voorbereid, dat meteen na faillissement wordt uitgevoerd, blijkt namelijk in strijd met het Europees recht.

We zijn het er allemaal over eens dat er bij faillissement veel waarde verloren gaat. Er is maar een zeer beperkte tijd waarbinnen de curator een doorstart kan uitonderhandelen en regelmatig is al in stilte dermate veel voorbereiding in een geplande doorstart gegaan, dat de curator weinig keuzes meer heeft. Meer tijd betekent meer opties en meer mogelijkheden tot het realiseren van een goed resultaat.

Bij een pre-pack wordt de rechtbank al enige weken voor het doemend faillissement verzocht om een stille curator te benoemen. De taak van de stille curator is om toezicht te houden op het proces dat moet leiden tot een doorstart. De stille curator blijft op de achtergrond en alleen ingewijden weten van zijn of haar bestaan. Wordt het verzoek ingewilligd, dan benoemt de rechtbank een in het jargon ‘beoogd’ curator en ‘beoogd’ rechter-commissaris. De curator houdt de ruggen recht zullen we maar zeggen en dient er op toe te zien dat het proces die moet komen tot een doorstart eerlijk verloopt en dat werkelijk ook de meeste waarde wordt gerealiseerd voor de onderneming. Als de deal rond is, wordt het faillissement daadwerkelijk aangevraagd en zet dezelfde curator bij wijze van spreken dezelfde dag nog zijn handtekening.

De keerzijde is echter dat andere partijen geen inzage hebben in het proces en de pre-pack vooral gezien wordt als een middel om eenvoudig overtollige werknemers te lozen. Zodra het faillissement een feit is, worden alle werknemers ontslagen en worden alleen de doorstarter welgevallige werknemers overgenomen. In veel gevallen is sprake van een doorstart door hetzelfde management/ eigenaren of partijen die hiermee verbonden zijn. Europa breed geldt dat bij een gewone verkoop van een onderneming de overnemer verplicht is alle werknemers over te nemen. In de media is de focus ook komen te liggen op gevallen waarbij veel werknemers de dupe leken van een pre-pack, zoals Oad, Heijploeg en Estro, waarover hieronder meer.

In 2016 heeft de tweede kamer een wet aangenomen om de pre-pack, zoals die zich in de praktijk zich reeds ontwikkeld heeft, een wettelijke basis te geven. Alle lichten stonden dan ook op groen voor het definitief invoeren van de pre-pack.

Maar nu de uitspraak van het Europese hof…

In 2014 zit kinderopvangorganisatie Estro in financiële problemen. In stilte wordt via een pre-pack een doorstart voorbereid door Smallsteps, een door de eigenaren van Estro nieuw opgericht bedrijf. Van de 3.600 werknemers worden er 1.000 ontslagen en verschillende, naar we mogen aannemen, slecht renderende locaties worden gesloten. Vier ontslagen werknemers (of liever hun vakbond) bonden de strijd aan tegen het ontslag en stelden dat de pre-pack niet anders is dan een gewone overgang van onderneming, want het faillissement hield in feite niets in. De deal is al gedaan voor het faillissement en dus zouden alle werknemers automatisch in dienst komen bij Smallsteps.

De Nederlandse rechtbank, die de zaak behandelt, heeft vervolgens vragen gesteld aan het Europese hof over hoe de Europese richtlijn met betrekking tot overgang van onderneming precies moet worden uitgelegd, want die richtlijn maakt juist een uitzondering voor faillissementsprocedures. Bij een doorstart na faillissement gaan de werknemers dus niet mee over. Maar, zegt nu het hof, er is weliswaar bij de pre-pack een faillissementssituatie, maar deze is niet gericht op liquidatie, maar voortzetting van de onderneming en het doel liquidatie is juist cruciaal om onder de uitzondering van de richtlijn te kunnen vallen. Ook al komt door de transactie meer opbrengst in de faillissementsboedel dan er anders geweest zou zijn, is het hoofddoel van de pre-pack volgens het hof toch echt het behoud van de onderneming.

En daarmee zet het hof een grote principiële streep door de pre-pack. Alhoewel sommige commentaren op de uitspraak wijzen op het belang van het nu aangepast invoeren van de nieuwe pre-pack wet, met het idee dat een pre-pack via strengere toetsing door de curator en rechter-commissaris wel aan de Europese eisen kan voldoen, denk ik dat deze niet meer te redden valt.

Het wetsvoorstel in huidige vorm gaat in grote lijnen uit van de huidige praktijk en is dus bij voorbaat in strijd met het Europees recht. Een tussenvorm waarbij een beoogd curator een beetje mag meekijken, maar vooral geen deal mag uitonderhandelen, lijkt mij vrijwel niet wettelijk vast te leggen (waar ligt de grens?) en is bovendien voor de praktijk waardeloos. Men wilde juist zekerheid voordat men het faillissement als uitgang nam.

De pre-pack kan in theorie nog steeds gebruikt worden voor gevallen waarbij werknemers niet hoeven af te vloeien, maar dat zullen er maar weinig zijn. Iedere reorganisatie van formaat snijdt in de vaste kosten en daarbij spelen lonen en prominente rol.

We moeten echter ook kijken naar waarom die behoefte aan de pre-pack er is. Er is namelijk geen efficiënt instrument in Nederland om een bedrijf in moeilijkheden te reorganiseren en werknemers te laten afvloeien zonder het faillissement aan te vragen, met alle bijbehorende onzekerheden. Dit is ook alleen maar erger geworden door invoering van de Wet Werk en Zekerheid, het nieuwe ontslagrecht. Een noodlijdend bedrijf moet nu ontslagvergoedingen betalen aan werknemers bij het verkrijgen van een ontslagvergunning. Die ontslagvergunning wordt echter juist verleend vanwege de slechte cijfers! Alleen als een onderneming al drie jaar nagenoeg een hartstilstand heeft, kan de hoogte van de vergoeding aan de werknemers worden verlaagd. Zo drijf je ondernemingen juist naar een faillissement toe.

Overigens is er nog een onsympathieke escape om van werknemers af te komen, namelijk de werknemers via een verkregen ontslagvergunning ontslaan en vervolgens surseance van betaling aanvragen. In geval van surseance vervallen de ontslagvergoedingen van de ontslagen werknemers definitief, maar blijven ze ontslagen, ook al komt het bedrijf later weer levend uit surseance. Lijkt mij niet bepaald ideaal.

De pre-pack is dan ook een beetje een pleister op een schaafwond, terwijl de patiënt interne bloedingen heeft. Er moet een grondige herbezinning komen, niet zozeer van het faillissement op zich, maar van de voorfase. Het moet makkelijker gemaakt worden om te reorganiseren zonder faillissement, bijvoorbeeld door vernieuwing van de surseance van betaling en invoering van goede saneringsmogelijkheden, zoals het buitengerechtelijk akkoord. En daar hoort bij dat het arbeidsrecht op een zinnige manier aansluit op nieuwe regelingen. Dat er nooit banen verloren gaan, is nu eenmaal geen reëel uitgangspunt.

Ik ben overigens benieuwd wat de gevolgen voor Smallsteps zullen zijn van de Estro uitspraak van het hof. De 1000 ontslagen werknemers zijn allemaal in dienst getreden bij Smallsteps is de conclusie, dus wacht Smallsteps een dijk van een claim van die werknemers en mogelijk ook het UWV, die lonen na het faillissement heeft doorbetaald (zie hierover meer). Het zou zomaar kunnen dat Smallsteps binnenkort failliet gaat en dat, hoe raden wij het, er een doorstart wordt gemaakt, die absoluut is voorbereid, maar niet onder het toeziend oog van een beoogd curator. Wat de werknemers nu werkelijk gewonnen hebben is maar de vraag. Intussen blijft het tobben aan de rand van het graf.




© 2017 – 2018, MariaB. All rights reserved.

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *