De failliete bestuurder: mazen in de wet

De failliete bestuurder

De nadruk ligt de laatste jaren bij de wetgever op de fraudebestrijdende taak van de curator. De curator moet fraude signaleren, en daarna het liefst een bestuursverbod vragen. Dat zou er voor moeten zorgen dat een malafide bestuurder geen schade meer kan aanrichten door het misbruiken van (lege) vennootschappen.

Er is echter een aspect dat over het hoofd lijkt te zijn gezien bij het opstellen van de fraudebestrijdingswetgeving. En dat betreft wanneer de bestuurder zelf in privé failliet wordt verklaard. Er is namelijk geen wettelijke regel die verplicht dat een bestuurder na zijn eigen faillissement moet aftreden of geschorst wordt. Een faillissement in privé leidt er niet toe dat de bestuurder zijn functie (en macht) kwijt raakt. Dit kan in de praktijk leiden tot bijzondere situaties.

De curator kan de taken van de failliete bestuurder niet overnemen. Het vermogen van de rechtspersoon (ik houd het hierna op B.V.’s) is afgescheiden van die van de privé persoon. De failliet blijft tijdens het faillissement bevoegd om als bestuurder op te treden. De bestuurder heeft daarmee nog toegang tot bankrekeningen en mogelijk ook goederen waar de curator geen vat op krijgt. De dure (lease)auto blijft bijvoorbeeld onder de kont van de bestuurder. Business as usual.

Is de failliet aandeelhouder van de B.V., dan kan de curator wel weer over de aandelen beschikken. Aandelen staan op naam van de failliet zelf en daarmee krijgt de curator het stemrecht op die aandelen in handen. De curator kan dus in theorie als ‘aandeelhouder’ de failliete bestuurder ontslaan, maar wat dan? Wie wil de bestuurder opvolgen? Curatoren doen dat liever niet zelf, iets met aansprakelijkheid…

Als de aandelen waardeloos zijn omdat een B.V. leeg is of (te) veel schuld heeft, dan zal de curator niet snel een ander vinden om ze over te nemen, laat staan om bestuurder te worden. De laatste jaren lijkt het echter vaker een trend dat de bestuurder zelf helemaal geen aandeelhouder is, maar alleen tot bestuurder is benoemd. Zolang de aandeelhouders (regelmatig familie of partners, andere bevriende B.V.’s of stichtingen) niets doen, blijft de bestuurder dus ook na faillissement volledig functioneren. Dit geeft veel potentie tot misbruik.

Het gebied waarin de curator van een privé failliet zich begeeft is dus mistig wanneer de failliet bestuurder is van één of zelfs een constructie met meerdere B.V.’s. De failliet heeft controle over een heel betalingscircuit waar de curator geen inzage in heeft. In het verleden wilden banken ook wel eens rekeningen blokkeren vanwege vermoede frauduleuze transacties, maar daarmee heeft de curator niet per se ook inzage in die rekeningen. In het kader van de privacybescherming onder de AVG krijgen curatoren over het algemeen ook minder informatie dan voorheen.

Dat geldt ook voor de boekhouding of de in de B.V. ontplooide activiteiten. Valt deze informatie wel onder de informatieplicht van de gefailleerde? Daar zijn de meningen over verdeeld. Als 100 % van de aandelen in het bezit zijn van gefailleerde, dan ligt dat (mogelijk) anders dan wanneer de aandelen in handen zijn van andere partijen. De controle én eigendom ligt in het eerste geval duidelijk bij de gefailleerde bestuurder. De curator kan makkelijker via de informatieplicht informatie van de failliet opeisen. In het laatste geval kunnen de andere aandeelhouders bezwaar maken tegen overhandiging van informatie aan de curator. Daar is in de huidige situatie niet wettelijk in voorzien.

De fraudebestrijding loopt in deze situatie dus vrij snel mank zonder duidelijke regels over de bevoegdheid van de curator. Het is vaak juist de belastingdienst die wanbetalers of vermeende fraudeurs failliet laat verklaren. De belastingdienst zadelt, met de beste bedoelingen overigens, een vaak onoplosbaar probleem op aan een curator. De curator heeft veel minder mogelijkheden en dwangmiddelen, zowel in de fraudeopsporing als in financiële zin, dan de belastingdienst. Met andere woorden, als de belastingdienst er niets mee kan, wat verwacht men wat een curator wel kan?

Maar waarom willen we eigenlijk inzage? Voornamelijk willen we weten of de bestuurder niet achter de rug van de curator om inkomsten heeft of privévermogen via de B.V. heeft verstopt. De bestuurder geeft namelijk vrijwel altijd aan dat de B.V. waar hij of zij bestuurder van is niet in staat is om een beloning te betalen. De bestuurder ‘helpt’ alleen maar uit plichtsbesef.

Om een praktijkvoorbeeld te geven. De failliet is bestuurder van een holding met daar weer een aantal dochter B.V.’s onder. In de dochters zitten weliswaar veel schulden -winst wordt er niet gemaakt- maar er wordt wel nog steeds omzet gerealiseerd. Of de bestuurder een marktconform salaris betaald kan worden, zou echt verschil kunnen maken voor de schuldeisers van de failliet. In theorie kan de curator de B.V. als werkgever/ opdrachtgever aanspreken voor een passend salaris, maar ook deze procedure heeft veel haken en ogen. De curator heeft de bewijslast, maar de B.V. de boekhouding.

Er kan veel ellende voorkomen worden wanneer bij wet wordt vastgelegd dat bij faillissement van een bestuurder, deze onmiddellijk wordt geschorst en dat de curator inzage dient te verkrijgen in de administratie van de vennootschappen waar de bestuurder overheersende zeggenschap als bestuurder heeft. Dit ongeacht of de bestuurder ook aandeelhouder is of niet. Dit zou in ieder geval moeten gelden in gevallen waarbij naasten de aandeelhouders zijn. Bij een andere wettelijke regeling, de Pauliana, geldt ook een kring van verdachte (rechts)personen dichtbij de bestuurder bij wie transacties gemakkelijker vernietigd kunnen worden. Bij betrokkenheid van die kring van personen zou het ook in dit geval gemakkelijker moeten zijn inzage te verkrijgen in de financiële huishouding.

En stel dat de curator daarmee fraude op het spoor komt? Wellicht de grootste maas in de wet is dat de curator van een natuurlijk persoon geen bestuursverbod kan vragen voor de ‘eigen’ failliet. Alleen de curator van de B.V. waar de failliet bestuurder van is heeft die mogelijkheid. Als er geen curator is, omdat er geen faillissement is, dan houdt het op dit moment op. Maar ook al is er wel een curator, die voelt hier mogelijk niet voor, bijvoorbeeld omdat de boedel leeg is. De curator van de bestuurder zelf is vaak de laatste in een keten van faillissementen door de jaren heen. Die faillissementen kunnen op het moment dat de bestuurder failliet is al zijn opgeheven. Het is dan vreemd dat de curator die vaak het meeste overzicht heeft over de situatie hier niets mee kan.

Ik ervaar het altijd als onbevredigend om een faillissement op te heffen terwijl er geen helderheid is over de zakelijke belangen. Dat is wel wat er nu vaker in deze situaties gebeurt. Het faillissement wordt op een gegeven moment opgeheven wanneer de curator niet verder komt en er geen inkomsten in de boedel komen. En dat is zonde, want op dit punt is er mogelijk een wereld te winnen. Dan komt de curator wellicht vaker onder het befaamd topje van de ijsberg.

© 2022, admin. All rights reserved.

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.