De aansprakelijke curator, of toch niet?

Curatoren maken veel fouten, althans dat is de indruk die regelmatig wordt gewekt. Ons beroepsgroep is geen heilige, maar ik wil altijd eerst graag weten wie dit roept. Hoe vaak ik wel niet van disfunctioneren ben beticht door iemand die zelf juist in het faillissement onjuist heeft gehandeld en daarop is aangesproken. De gedachtengang zal wel zijn: “misschien gaat ze wel weg als ik maar hard genoeg roep dat ik bij de rechter-commissaris ga klagen”. Op zijn Rotterdams is het antwoord: “O ja joh?”.

De curator is wat dat betreft een gemakkelijk doelwit. Maar waar ligt nu eigenlijk de grens tussen een handig opererend curator die zeker niet alle partijen kan of wil blij maken en een curator die over de schreef gaat? Soms is die grens moeilijk te trekken. Mijn patroon zei ooit dat je je werk als curator eigenlijk niet goed doet als je niet af en toe aansprakelijk wordt gesteld. De grenzen opzoeken en op tenen trappen is juist ons werk. Als de curator dat niet doet, dan zijn er aanzienlijk meer lege boedels.

De aansprakelijkheid van curatoren neemt echter bijna schizofrene vormen aan. Curator is een van de weinige beroepen waar je driedubbel aansprakelijk kunt worden gesteld.

Enerzijds is de curator advocaat en advocaten zijn gebonden aan strenge tuchtrechtelijke en financiële regels. De curator is dat niet, of eigenlijk niet helemaal. Een advocaat mag bijvoorbeeld van een cliënt niet meer dan € 5.000 cash ontvangen als betaling voor zijn diensten vanwege de anti-witwas wetgeving, maar een curator mag rustig contante betalingen ontvangen die vele malen hoger kunnen zijn. De curator doet dat namelijk niet voor zichzelf, maar voor de boedel.

Dit zijn overigens ook niet bepaald schimmige transacties. Het komt bijvoorbeeld nog steeds voor dat autohandelaren contant betalen voor auto’s. De tweede hands autoboer komt langs, doet een bod en bij acceptatie heb je enkele uren later cash in je hand, tot grote vreugde van kantoorgenoten, die niet vaak briefjes van € 200 of € 500 zien. In plaats van een saaie banktransactie heb je echt actief in je handen.

Maar de functies van advocaat en curator lopen al snel in elkaar over (we zijn immers steeds juridisch bezig) en dan ben je ondanks de status van curator nog steeds onderworpen aan het advocatentuchtrecht. Als de curator zich gedraagt op een manier die het vertrouwen in de advocatuur schaadt, dan kan een tuchtrechtelijke sanctie worden opgelegd. Het consequent niet beantwoorden van brieven, het zich ‘onnodig grievend’ (let wel op het onnodig) uitlaten over andere partijen of het niet doorbetalen van gelden, kan dus leiden tot een sanctie. En op een tuchtrechtelijke maatregel volgt regelmatig ook een civiele aansprakelijkstelling.

Leden van INSOLAD zijn daarnaast ook nog onderworpen aan een klachtenprocedure. Een klager kan zich tot INSOLAD wenden met een klacht over een lid en vervolgens buigt zich een toetsingscommissie hierover. INSOLAD legt geen sanctie op, maar kan zich afkeurend uitspreken over het handelen van de curator. Het laat zich echter raden dat daarna een gang naar de rechter volgt, net als bij een tuchtuitspraak.

De curator kan vervolgens nog in twee hoedanigheden worden aangesproken: ‘qualitate qua’ (q.q.) of ‘pro se’. Of wel in hoedanigheid van curator of wel persoonlijk (Latijn geeft zoveel extra mysterie aan ons vak!). Het verschil is het volgende. Is een curator q.q. aansprakelijk, dan dient de schade te worden vergoed uit de boedel. Is een curator pro se aansprakelijk, dan dient hij zelf de portemonnee te trekken. Dit betekent in de praktijk even Apeldoorn bellen. Het verschil is velen niet duidelijk, ook niet in de advocatuur. Maar we gaan een poging wagen.

De Hoge Raad heeft zich gebogen over de maatstaf voor goed curatorschap en zoals dat wel eens vaker wil in onze rechtspraktijk niet helemaal het antwoord gegeven. Dat komt omdat de Hoge Raad zich buigt over een gestelde vraag en als de vraag niet helemaal goed gesteld is, dan wil er wel eens maar een half antwoord komen.

In het Maclou arrest hadden de curatoren een failliete onderneming verkocht aan een doorstartende partij. Zij wisten dat er tussen de verkochte zaken goederen met eigendomsvoorbehoud waren. De curatoren hebben om dit af te dekken in de overeenkomst met de doorstarter laten opnemen dat de doorstarter die goederen op eerste verzoek zou terug leveren. De doorstarter doet dat echter niet en gaat vervolgens enkele maanden later zelf failliet. Twee leveranciers, Maclou en Provoost, pikken dit niet en spreken de curatoren pro se, in persoon, aan. Zij verwijten de curatoren dat zij niet individueel op de hoogte zijn gesteld van het faillissement waardoor zij tijdig actie hadden kunnen ondernemen om hun spullen terug te halen.

De Hoge Raad denkt er goed over na en komt tot de volgende conclusie:

Een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.”

Iedere ochtend kijk ik in de spiegel met de vraag of ik vandaag over voldoende inzicht en ervaring beschik. Er zijn ook wel dagen dat het met de inzet niet helemaal goed zit, meestal na een advocatendiner… Maar zonder gekheid, de Hoge Raad trapt een open deur in en zegt dat de curator zijn werk gewoon goed moet doen, gemeten aan zijn collega curatoren. Daarbij geeft de Hoge Raad wel de vingerwijzing dat de curator uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van beslissingen, die vaak geen uitstel dulden, en ook rekening behoort te houden met maatschappelijke belangen. In het geval van Maclou betekende dit dat het belang van de overige schuldeisers en werkgelegenheid bij een doorstart voorgingen op de belangen van de leveranciers en de curatoren dus niet pro se aansprakelijk waren.

Na deze uitspraak laaide een levendige discussie op of de curatoren in Maclou dan niet q.q. aansprakelijk waren. Maclou en Provoost hadden de curatoren echter niet q.q. aansprakelijk gesteld, dus heeft de Hoge Raad niet aangegeven wat daarvoor de norm is. Het is goed denkbaar dat de curatoren onjuist hebben gehandeld en de boedel dus schadeplichtig is, maar de overtreding niet voldoende ernstig om ook persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld. Er is immers ook geld in de boedel gevloeid door deze actie.

Een aantal jaar later deed zich een vergelijkbare situatie voor in het arrest Mobell/ Interplan. De curatoren kwamen na faillissement echter tot de conclusie dat de onderneming niet kon worden doorgestart en verkochten vrij snel daarop alle goederen aan een opkoper, ook weer met de verplichting om zaken met eigendomsvoorbehoud terug te leveren. Een leverancier sprak vervolgens de curatoren  q.q. aan nadat hij zijn goederen niet terug kreeg van de koper. De curatoren verweerden zich met het argument dat de verkoop in het belang van een doelmatige afwikkeling van het faillissement was. In dit geval gaf de Hoge Raad de curatoren ongelijk. De boedel was aansprakelijk voor de schade van de leverancier. Op zich ook niet onlogisch, want waarom zouden de curatoren niet alle leveranciers in dit geval in de gelegenheid stellen om hun goederen op te halen?

Als de boedel leeg is, dan zie je echter dat vaak naar persoonlijke aansprakelijkheid wordt gegrepen. Verzekeraars hebben diepere zakken. De Hoge Raad heeft in 2011 nogmaals bevestigd dat de curator echt een persoonlijk verwijt moet treffen en dat hier heel terughoudend mee om moet worden gegaan. De curator moet echt tegen beter weten in hebben gehandeld en dus zijn veel aansprakelijkstellingen (gelukkig) kansloos. De curator die even wat geld leent van de faillissementsrekening of een onderneming zelf doorzet waarvan de exploitatie na faillissement zwaar verliesgevend is, heeft dan ook een duidelijk probleem. Er is echter een heel groot grijs gebied, waar ook curatoren in het duister tasten.

Ben ik vandaag q.q. of pro se aansprakelijk is wellicht dan ook een vraag die de spiegel maar moet beantwoorden.

Attributie: disneyscreencaps.com

© 2016 – 2018, MariaB. All rights reserved.

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd.