De aansprakelijke bestuurder?

Bestuurdersaansprakelijkheid

In anderhalf jaar curator op hakken heb ik het onderwerp bestuurdersaansprakelijkheid eigenlijk vermeden. Er wordt hier al zo veel over geschreven dat een frisse invalshoek lastig te vinden is. Hoe uit te leggen zonder op een studieboek of op al die andere artikelen te lijken van snelle advocaten, die u graag bijstaan. Google maar ‘bestuurdersaansprakelijkheid’ en u ziet wat ik bedoel.

Bestuurdersaansprakelijkheid is dus een ‘hot issue‘. Er zijn ook vele vormen van bestuurdersaansprakelijkheid: tegenover de onderneming zelf, de fiscus, individuele schuldeisers  en ‘last but not least‘ de curator.  Het is de ultieme stok die curatoren in handen hebben om bestuurders vrees aan te jagen. Maar is het wel zo angstaanjagend?

De wetgever heeft in 1987 de WBF (Wet bestuurdersaansprakelijkheid faillissement) ingevoerd om het misbruik van rechtspersonen voor malafide praktijken te bestrijden. Het stelselmatig oprichten van ‘plof B.V.’s’ waarmee korte tijd werd ondernomen, hoge schulden werden gemaakt om vervolgens te failleren en door te starten, was toen schering en inslag.  Na invoering van de WBF worden bestuurders na faillissement verantwoordelijk voor het binnen een rechtspersoon gevoerd (wan)beleid. De bestuurder wordt persoonlijk aansprakelijk voor alle zakelijke schulden. Alleen bestuurders van rechtspersonen, in praktijk meestal B.V.’s en N.V.’s, maar ook bijvoorbeeld bestuurders van stichtingen of andere rechtspersonen met winstoogmerk kunnen aansprakelijk gesteld worden.

Al twee jaar na invoering van de wet werd bij een wetsevaluatie geconstateerd dat als het doel was om echte fraudeurs te ontmoedigen, dit doel grotendeels onhaalbaar zou zijn. Juist die partijen zijn dusdanig inventief dat zij veelal de dans ontspringen, al is het omdat zij vakkundig er voor zorgen dat er geen verhaal op hunzelf mogelijk is. De effectiviteit werd met name gezien in het vormen van een drukmiddel voor gewone bestuurders om steeds tijdig aan een aantal verplichtingen te voldoen en dus ook netter te ondernemen.

De curator kan de bestuurder aansprakelijk stellen wanneer er sprake is van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is’. Wat is dat dan? Een paar duidelijke voorbeelden uit mijn praktijk van de laatste jaren:

  • Op grote schaal geld uit de onderneming trekken om een verslaving te financieren;
  • Een valse administratie opzetten om investeerders er van te overtuigen te investeren, terwijl het schip zinkende is (de bestuurder roomde net zo hard de investering weer af voor privé doeleinden);
  • Goederen die je (nog) niet hebt stelselmatig meerdere keren verkopen, voorschotten hiervoor ontvangen en vervolgens als de goederen echt binnen komen aan weer een derde partij leveren;
  • De onderneming voor faillissement vakkundig leeghalen en een katvanger tot bestuurder benoemen;
  • Alle reserves van de onderneming investeren in zeer risicovolle handel in vreemde valuta met als resultaat dat alles (en meer) weg is.

Als een bestuurder handelt zoals geen ander op zijn taak beruste bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan, dan is hij aansprakelijk. Er is dus een soort ideale bestuurder waarmee wordt vergeleken. Hierboven is vrij duidelijk dat de bestuurder aansprakelijk is, maar vaak ligt de zaak genuanceerder. Bestuurders hebben veel speelruimte in de keuzes die ze voor het bedrijf maken en er is een groot grijs gebied tussen falen (dat kan nu eenmaal) en idiotie of graaierij.

In twee gevallen wilde de wetgever de curator een helpende hand bieden om een vuist te maken. Deponeert het bestuur niet tijdig de jaarrekening of is de administratie niet op orde, dan staat kennelijk onbehoorlijk bestuur vast en wordt vermoed dat het verzuim van de bestuurder een belangrijk oorzaak van het faillissement is. Dit betekent dat het vervolgens aan de bestuurder is om het vermoeden te ontkrachten.

Dat klinkt dus als een makkelijk verhaal voor de curator, maar dat is het in de praktijk niet. De waarde die de wetgever hechtte aan het op tijd deponeren van een jaarrekening, blijkt in het maatschappelijk verkeer niet zo te leven. Een keertje te laat deponeren kan gebeuren. Dat hieraan meteen de sanctie van persoonlijke aansprakelijkheid wordt verbonden, wordt veelal als te zwaar ervaren. De rechtspraak is ook steeds meer deze richting uit aan het gaan.

Interessant is dat de wetgever binnenkort nog een formele grond voor aansprakelijkheid wil toevoegen, namelijk in de nieuwe pre-pack wetgeving. De pre-pack (u weet wel: van Marlies Dekkers, Schoenenreus en zo) voorziet in het benoemen van een stille curator voor faillissement die meekijkt met de onderhandelingen over een doorstart. Bij faillissement wordt de doorstart meteen in werking gesteld. Bedriegt de bestuurder de boel tijdens deze fase, dan heeft dit tot gevolg dat de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt voor alle schulden. Ik ben benieuwd hoe vaak dit in de praktijk toegepast gaat worden.

De bestuurder staat weliswaar met het bewijsvermoeden 1-0 achter, maar hoeft alleen maar 1-1 te maken om de curator uit te schakelen. De bestuurder dient volgens de Hoge Raad slechts aannemelijk te maken dat er ook een ander belangrijke oorzaak aan het faillissement ten grondslag ligt. Doet de bestuurder dat met succes, dan zal de curator alsnog moeten bewijzen dat er wel degelijk sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. En dat gaat niet met een te laat gedeponeerde jaarrekening als enig houvast. Er moet dus (veel) meer aan de hand zijn.

Hoe wrang dat kan zijn, toont de zaak uit 2007 aan waarin de Hoge Raad deze regel formuleerde. Blue Tomato dreef een breifabriek dat op een gegeven moment tot de grond toe afbrandde. De verzekering weigerde de schade te dekken omdat er geen werkende alarminstallatie aanwezig was op het moment van de brand. Vervolgens gaat de onderneming failliet. De bestuurder heeft de jaarrekeningen niet op tijd gedeponeerd. De curator stelt de bestuurder hiervoor aansprakelijk. De bestuurder wijst op de brand als een ander belangrijke oorzaak van het faillissement aan, waarop de curator stelt dat het niet uitkeren van de verzekering wel degelijk aan nalatigheid van de bestuurder is te wijten omdat hij de verzekeringsvoorwaarden niet heeft laten naleven. De bestuurder komt er echter mee weg. Het had volgens de Hoge Raad op de weg van de curator gelegen om nader te onderbouwen waaruit die nalatigheid bestond. Het was niet genoeg dat de bestuurder de verzekeringsvoorwaarden aan zijn laars lapte… Het bewijsvermoeden heeft dus maar een beperkte waarde.

Zonder het bewijsvermoeden wordt de zaak vaak helemaal lastig rond te krijgen voor de curator. De curator moet immers een situatie uit het verleden reconstrueren waar een slimme bestuurder zich veel langer op heeft kunnen voorbereiden met zijn (meer of minder slimme) adviseurs. Het leeghalen van ondernemingen om stil door te starten in een nieuwe B.V. wordt ook naar mijn smaak niet voldoende bestreden. Rechters tonen soms een zekere wereldvreemdheid als het hier op aankomt (als u hier een zekere frustratie merkt, dan is dat juist). Het was toch al niets waard, dus waar zeurt u nou over mevrouw de curator? Maar het punt is juist dat de waarde voor de ondernemer gemaximaliseerd wordt door alle schulden achter te laten en de curator niet te betalen voor de toekomstige inkomsten uit de overgehevelde activiteiten/ contracten/ klanten.

En zo ontstaat een trend dat complexe bestuurdersaansprakelijkheidszaken minder vaak worden opgepakt. Rechters-commissaris hebben geen zin in lange procedures en zijn de laatste jaren op zijn minst terughoudend geworden met toestemming geven hiervoor. Daarnaast draagt een lege boedel niet bij aan de zin in een procedure. Er is weliswaar een garantstellingsregeling: kosten van een procedure worden dan door het ministerie van financiën gefinancierd. Maar, de bestuurder moet wel enig vorm van verhaal bieden om voor een garantstelling in aanmerking te komen. Het is dus geen gratis geld, het ministerie wil dit graag terug zien.

En dan komt het cirkeltje weer terug bij de bestuurder die zorgt dat er niets te halen valt. De crisis draagt hier de laatste jaren overigens ook aan bij, want de waarde van woningen is dusdanig gedaald dat er vaak geen overwaarde meer aanwezig is. Stenen zijn nu eenmaal concreet en makkelijk te gebruiken voor verhaal. Met een verbeterende huizenmarkt neemt de kans op verhaal (en financiering) weer toe, maar is dat het criterium waarvan we het aanpakken van nalatige en frauderende bestuurders moeten laten afhangen? Ik denk van niet.
De curator zit echter regelmatig gevangen in de wetenschap dat het een foute boel is, maar dat er weinig aan te doen is…

 

© 2016 – 2018, MariaB. All rights reserved.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *