Bestuursverbod, papieren tijger?

Eerder heb ik het gehad over de curator als crimefighter en de plannen van de minister van veiligheid en justitie om de curator in te zetten als strafrechtelijke fraudebestrijder. Vorig jaar is ook een ander wetsvoorstel ingediend bij de tweede kamer waarbij de curator een centrale rol zou moeten spelen, namelijk het zogeheten civielrechtelijk bestuursverbod. Op vordering van de curator kan door de rechter een bestuursverbod aan bepaalde bestuurders worden opgelegd.

De wetgever geeft in de altijd handige toelichting op nieuwe wetgeving aan:

Het doel is om faillissementsfraude en onregelmatigheden in of rondom een faillissement effectiever te kunnen bestrijden en om te voorkomen dat frauduleuze bestuurders hun activiteiten via allerlei omwegen en met nieuwe rechtspersonen ongehinderd kunnen voortzetten.

Een bestuursverbod klinkt dus daadkrachtig. De curator constateert dat een bestuurder zich schuldig maakt aan malversaties en kan dan de rechter vervolgens vragen om hem te verbieden om nog langer de functie van bestuurder uit te oefenen bij andere ondernemingen. De uitwerking van het wetsvoorstel kent echter nog wel wat haken en ogen.

Niet alleen de curator heeft de bevoegdheid om een bestuursverbod te vorderen, maar ook het openbaar ministerie. Dat lijkt een logische stap want het OM is van de strafrechtelijke vervolgingen en ziet bijvoorbeeld vaker een naam voorbij komen. Het OM is echter ook bevoegd om faillissementen aan te vragen in het algemeen belang, maar dat is bij mijn weten in de afgelopen jaren nog nooit gebeurd. Ik verwacht dus niet dat het OM nu wel een voortrekkersrol zal spelen in het aanvragen van bestuursverboden.

Blijft de curator als hoeder van het algemeen belang. De redenering achter de centrale rol van de curator is hetzelfde als in het strafrechtelijk wetsvoorstel. De curator is belast met een goede afwikkeling van het faillissement en is als beste in staat om te beoordelen of een bestuursverbod aan de orde is. Bovendien krijgt de curator een fraude signalerende taak en kan dit er wel bij.

De wetgever geeft letterlijk aan dat de curator de kosten hiervan ten laste van een batige boedel moet brengen. Let wel: een batige boedel… Met andere woorden als er geen geld in de boedel is, krijgt de curator geen vergoeding voor het instellen van een bestuursverbod. Want in de redenering van de wetgever stellen we een bestuursverbod in wanneer we toch bezig zijn met een procedure bestuurdersaansprakelijkheid. Een paragraafje meer of minder in een dagvaarding zal toch niet uitmaken?

Hier zit al een eerste denkfout, want wil je malafide bestuurders echt bestrijden, dan moet je juist naar de lege boedels kijken. Een malafide bestuurder laat namelijk niet genoeg achter voor de curator om hem eenvoudig aan te kunnen pakken.

Neem bijvoorbeeld een malafide uitzendbureau. Het systeem is eenvoudig. Er wordt een uitzendbureau opgezet of overgenomen. Daar gaan veelal buitenlandse werknemers aan de slag voor opdrachtgevers, vaak onder het minimumloon of zonder de verplichte CAO vergoedingen. Als de schuldenpositie onhoudbaar wordt, worden de contracten overgezet naar een andere B.V. De opdrachtgevers zeggen op en gaan weer met de andere B.V. in zee, want de prijzen zijn laag. Vervolgens wordt vaak pas  maanden later het faillissement aangevraagd door een schuldeiser en dan heeft de curator uitsluitend een (post)adres en is de onderneming alweer doorgedraaid in weer een volgende incarnatie.

Zonder een potje om deze gevallen aan te pakken zal het dus niet snel tot een bestuursverbod van de personen achter deze malafide praktijken komen en dat is juist broodnodig.

Ten tweede wordt het bestuursverbod gekoppeld aan een veroordeling voor bestuurdersaansprakelijkheid of pauliana. Zonder veroordeling geen bestuursverbod. Dat een bestuurder daadwerkelijk wordt veroordeeld voor bestuurdersaansprakelijkheid of paulianeus handelen, komt echter relatief weinig voor. De normen zijn streng en vaak komt het in een veel eerder stadium tot een schikking vanwege de kosten van een procedure.

Voor de curator is er ook een derde geval relevant waarin een bestuursverbod kan worden gevorderd, namelijk wanneer de bestuurder “in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkings- verplichtingen jegens de curator”. Wanneer de bestuurder bewust de afwikkeling van het faillissement frustreert, dan zou de curator dus een extra instrument in handen hebben om de bestuurder aan te pakken. De wetgever geeft echter niet aan wat de maatstaf “in ernstige mate” inhoudt, anders dan dat de curator moet aantonen dat de niet nakoming voldoende ernstig is om een bestuursverbod te rechtvaardigen. Enig voorbeeld hiervan wordt echter niet gegeven. Ook is er reeds een strafrechtelijke bepaling om sancties op te leggen aan bestuurders die zich onttrekken aan hun inlichtingenplicht, zodat dit niet echt een effectieve nieuwe bevoegdheid lijkt.

In praktische zin doet de wet ook weinig om het gebruik van katvangers tegen te gaan. Een katvanger kan sowieso een bestuursverbod opgelegd krijgen en ook de feitelijk leidinggevende (lees: de boef) kan een bestuursverbod worden opgelegd. Maar als de boef elders geen bestuurder is, dan heeft dat wel erg weinig zin. Het zal hooguit betekenen dat iets meer katvangers in het handelsregister worden ingeschreven, die uit het cafe zijn geplukt.

Hoe het beter zou kunnen? De beste stuurlui staan natuurlijk aan wal. Ik zou er echter meer voor voelen om de belastingdienst en het OM hierin het voortouw te laten nemen in samenwerking met de curator. De belastingdienst wordt vaak het meest benadeeld door malafide praktijken. De curator draagt het dossier aan en vervolgens wordt budget uitgetrokken om het bestuursverbod als zelfstandig middel in te zetten. Dat kan door financiering van een procedure door de curator of doordat het OM hierom verzoekt. Ook zou een loskoppeling van de veroordeling in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid of pauliana meer reikwijdte geven om malafide bestuurders aan te pakken.

Het voorstel is nog niet door de kamers, dus het is nog te bezien of het wetsvoorstel zoals deze nu is intact blijft. Hopelijk wordt er nog kritisch naar gekeken. In de huidige vorm vrees ik dat het bestuursverbod een papieren tijger wordt…



© 2015 – 2018, MariaB. All rights reserved.

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *